案例解讀——建設工程發(fā)包承包、合同糾紛、投資管理及其風險控制

第一部分：案例解讀---建設工程發(fā)包與承包及其風險控制

一、住房和城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）建設工程中違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠是目前工程中一個很普遍的現(xiàn)象和常見的法律問題，也是大家經(jīng)常遇到或者聽到的問題。這里針對“三包一靠”的法律問題進行總結(jié)。

案例：轉(zhuǎn)包、違法分包掛靠的危害--重慶彩虹橋事件

（一）建設工程發(fā)包管理：違法發(fā)包

問題1.哪些項目必須招標(范圍、規(guī)模）？

問題2.總承包中的連帶責任風險問題

問題3.暫估價暫列金額的問題

【實務咨詢】：發(fā)包人未經(jīng)過招標，直接將工程發(fā)包或收回總包中部分工程發(fā)包是否有效？

（二）建設工程發(fā)包管理：違法分包

【實務咨詢】：如何判斷合法分包?

（三）施工企業(yè)資質(zhì)管理

案例：總承包中的連帶責任風險問題

【實務咨詢】：施工單位如何控制勞務工工資的發(fā)放風險？

（四）建設工程發(fā)包管理：轉(zhuǎn)包

【實務咨詢】：1.總公司中標，分公司干？ 2.總公司中標，子公司干?

（五）建設工程發(fā)包管理：建設工程共同承包

【實務咨詢】：關于聯(lián)合體投標、承包問題？

【實務咨詢】違法分包合同、轉(zhuǎn)包合同的實際施工人主張欠付工程款的，訴訟主體如何確定？

發(fā)包人的責任如何承擔？

【實務咨詢】發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，如何

處理？

（六）建設工程發(fā)包管理：掛靠

【實務咨詢】如何防止發(fā)包人以“掛靠”為理由解除施工總承包合同或請求確認合同無效？

【實務咨詢】承包方如何通過《施工承包合同》的“限權(quán)條款”，對工程掛靠行為進行風險

控制？

【實務咨詢】如何認定內(nèi)部承包合同？如何認定其效力？

【實務咨詢】施工企業(yè)如何使用項目章，控制項目風險？

第二部分：   建設工程施工合同糾紛及其風險控制

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》繼2005年1月1日施行的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《司法解釋一》）后，最高人民法院于2019年1月3日又公布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋二》），該司法解釋將于2019年2月1日起施行。

自《司法解釋一》施行以來，伴隨建筑市場的發(fā)展變化及行業(yè)管理政策的更新，司法實踐中涌現(xiàn)了大批新的法律問題，進一步制定和完善建設工程施工合同糾紛的司法解釋，迫在眉睫。新公布的《司法解釋二》在完善現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎上，新增了大量內(nèi)容，例如新增合同無效情形、開工日期的確定和工期順延、質(zhì)保金的處理、實際施工人的代位權(quán)；細化建設工程鑒定、建設工程優(yōu)先受償權(quán)的行使等。

一、《建設工程司法解釋二》亮點解讀

1.明確合同無效后的損失處理

【實務咨詢】：認定為無效合同的情形

【案例】：判斷下列合同屬于無效合同的是：

【案例】：如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？

【案例】：合同無效是否影響關于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？

2.新增開工日期的確定規(guī)則

【案例】：關于開工竣工日期的問題?

【案例】：施工許可證延期下發(fā)是否可以順延工期？

3.細化建設工程鑒定規(guī)則

4.細化建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)

【案例】：【施工合同價款糾紛：承包人工程價款的優(yōu)先受償權(quán)】

【實務咨詢】：開發(fā)商強迫施工企業(yè)放棄“優(yōu)先受償權(quán)”，該如何處理？

二、《司法解釋（二）》關于價款結(jié)算問題相關條款解讀與探索

此次《解釋二》出臺，針對此前司法實踐中常見的問題作出了規(guī)定，主要集中在建設工程價款結(jié)算、建設工程施工合同效力、建設工程鑒定、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)和實際施工人權(quán)利保護等五個方面。結(jié)算相關條文：  第一條、  第九條、  第十條、  第十一條、  第十二條 

1.關于合同實質(zhì)性內(nèi)容問題?

【案例】：【關于簽訂合同時實質(zhì)性的內(nèi)容談判】

【案例】：我國建筑業(yè)首例陰陽合同糾紛案

【案例】：關于合同價款調(diào)整問題

【案例】：簽訂黑白合同  按實結(jié)算付款 
    【案例】：中標合同與招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容

【實務咨詢】：結(jié)算價與審計價不一致時，如何處理？ 能否以審計價為準結(jié)算工程款？

【實務咨詢】：如何理解審價、審計？
【案例】：施工圖紙與招標圖紙不一樣怎么辦？

2.“黑白合同”如何結(jié)算？

三、《司法解釋（二）》關于施工合同效力問題相關條款的解讀與探索  

【案例】：發(fā)包人在簽訂施工承包合同中，要求承包人放棄索賠條款，是否有效？

【實務咨詢】：合同約定，“總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付”的條款，效力如何認定？

1.工程竣工價款結(jié)算管理--特別提示---合同中與結(jié)算價款有關的條款

第三部分   建設工程投資管理及其風險控制

2019年5月5日，國務院公布《政府投資條例》，并將在2019年7月1日開始實行。條例規(guī)定了哪些主要內(nèi)容、體現(xiàn)哪些深層次利好？將對社會投資人產(chǎn)生哪些沖擊和挑戰(zhàn)、社會投資人應該如何應對并化危為機？

一、政府投資項目應在初步設計完成后進行發(fā)包

    《政府投資條例》第九條第一款規(guī)定：“政府投資項目，項目單位應當編制項目建議書、可行性研究報告、初步設計，按照政府投資管理權(quán)限和規(guī)定的程序，報投資主管部門或者其他有關部門審批”，明確項目審批階段必須完成初步設計，排除了項目在可研、方案設計完成后進行發(fā)包的情形，有利于工程總承包模式健康發(fā)展。

     二、項目單位應確保前期工作深度和前期文件真實性

《政府投資條例》第九條第二款規(guī)定：“項目單位應當加強政府投資項目的前期工作，保證前期工作的深度達到規(guī)定的要求，并對項目建議書、可行性研究報告、初步設計以及依法應當附具的其他文件的真實性負責”。該條規(guī)定了項目單位對前期工作的深度責任與真實性責任，有利于政府部門科學決策，有利于合理制定項目概算費用，也有利于建筑市場公平競爭。

三、政府投資項目不得墊資施工

    《政府投資條例》第二十二條第二款明確規(guī)定“政府投資項目不得由施工單位墊資建設”，屬于第一次在行政法規(guī)層面禁止墊資施工，對推動解決下述三個問題起到重要作用。

一是部委文件規(guī)定效力太低問題，法院處理墊資施工合同糾紛以合同約定為準；二是變相墊資施工很多，如BT、EPC+F等；三是對墊資的理解不同，各界沒有對"不墊資"的付款比例達成共識。

【實務咨詢】：關于墊資施工問題?

   【實務咨詢】：公司接到某項工程的招標邀請，中標的一個基本條件是需要前期墊資1000萬元。公司覺得可以墊資施工，但又怕甲方投資資金不到位，導致長期拖欠。應該怎么辦？
    【案例】：【施工合同價款糾紛：墊資】《最高解釋》第六條規(guī)定）

【案例】：甲方要求墊資施工怎么辦？

 四、合理確定項目概算調(diào)整程序

    此次《政府投資條例》對于因國家政策調(diào)整、價格上漲、實際地質(zhì)條件與原認知之間存在重大變化等客觀原因造成的概算增加調(diào)整的程序作了簡化，在出現(xiàn)上述客觀原因造成需要調(diào)整概算時，規(guī)定“項目單位應當提出調(diào)整方案及資金來源，按照規(guī)定的程序報原初步設計審批部門或者投資概算核定部門核定”，簡化了概算調(diào)整程序，符合實際情況，有利于建筑業(yè)發(fā)展。

五、要求政府嚴格執(zhí)行建設工期

    《政府投資條例》從預算管理的角度要求項目單位嚴格執(zhí)行建設工期，且規(guī)定“任何單位和個人不得非法干預”工期，有利于承發(fā)包雙方嚴格按照合同約定的開竣工時間完成施工建設，有利于建筑交易市場健康發(fā)展，有利于工程價款及時結(jié)算。

【案例】關于干預工期問題?

     六、竣工財務決算推動價款結(jié)算

    《政府投資條例》第二十五條規(guī)定：“政府投資項目建成后，應當按照國家有關規(guī)定進行竣工驗收，并在竣工驗收合格后及時辦理竣工財務決算”，第一次在行政法規(guī)的層面規(guī)定政府投資項目竣工后盡快完成竣工財務決算。由于工程價款結(jié)算是財務決算的前置條件，故快速的竣工財務決算有利于推動快速竣工結(jié)算，有利于推動中間結(jié)算，有利于建筑業(yè)健康發(fā)展。   

【案例】【施工合同價款糾紛：發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件逾期不予答復】

   “發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件”的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。（最高院《解釋》第二十條）

【案例】某承包合同約定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后60日內(nèi)應予以答復”。

【實務咨詢】：承包人能否直接依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定，                                 請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款？

【實務咨詢】：發(fā)包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由，拒絕支付工程款的，如何處理？

【實務咨詢】：當事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方要求重新結(jié)算的，如何處理？

七、應對可能的工程停建風險，并規(guī)范工期管理

第四部分：案例解讀---《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》

2019年12月，住建部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》，2020年3月1日起正式施行。   

    我國的EPC發(fā)展經(jīng)歷了起步階段（1982～2003年），摸索階段（2003～2014年），

現(xiàn)已進入加速發(fā)展階段（2014年至今）。 

一、建設單位承擔的風險  

二、施工、設計資質(zhì)可互認

三、關于招投標

四、關于項目發(fā)包、分包

五、關于合同

六、關于項目經(jīng)理